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厦门大学 硕士学位
论文 论推定的承诺 :硕士 专业:刑法学 指导教师:陈晓明 20070401 内容摘要 内容摘要 推定的承诺,属于阻却违法事由的正当化行为之一,是被害人承诺的一种特殊类型,有其深厚的理论来源。
中国刑法学者对被害人承诺和推定的承诺的问题有所研究,却大都只是介绍其他国家相关的法律规定或司法判例,作为普及这一知识的手段,没有深入加以分析讨论。
对此,笔者进行了一定程度的思考,并结合中国的实际情况,认为有必要引入这一制度,用以解决理论上和司法实践中存在的问题,从而完善我国的刑法体系。
本文先从一个很常见的案例出发,对关于案子定性的三种看法进行分析,表明自己的意见,进而引出中国刑法中违法性阻却事由规定的缺失和因此给司法带来的困难,由此,笔者提出应当在中国刑法中增加推定的承诺这一违法性阻却事由的看法。
文章第二章介绍了中外关于推定的承诺的基本情况,包括推定的承诺的含义,本质以及它的成立要件,并结合各种观点表明自己的主张,对推定的承诺做出具体的界定。
文章第三章分析了将推定的承诺引入中国刑法的理论基础和刑法意义,从伦理学、法理学和刑法学三个方面分别论述了在中国引入推定的承诺的理论依据,并从特定的伤害身体行为、特定的侵入住宅行为等几个实践问题探讨了规定推定的承诺的必要性。
文章第四章探讨了推定的承诺引入中国后的具体定位,指出应当保持现有排除犯罪性行为的总体地位,将不具有社会危害性的基于推定承诺的行为吸入其中。
最后从实体和形式两个方面展开,分析了将推定的承诺引入后的具体制度设计。
本文的特点在于紧紧结合中国的刑法理论和司法实践探讨推定的承诺的相关概念和适用,对中国引入这一制度提出了自己的理解和建议。
关键词:推定的承诺违法性阻却事由犯罪构成 AB STRACT ABSTRACT The deducing promise is Olle of causes of obstructing the breaks of the law incriminal laws,as a special kind of‘’promise of the victim”,it has a profound theorysource.Chinese criminal scholars have done some research on promise of the victimand the deducing promise ever,but not deeply in most parts,only as a medium topopulate some knowledge.So I have a consideration on them to some degree,combining Chinese reality.I廿1i11l【that it is useful to introduce this conception toChinese criminal law to resolve some problems in Chinese criminal theory andjudicial practice,and then consummate Chinese criminal system. The dissertation launches its research from a usual case and the argument aboutthis case.There are three viewpoints about this Case,I agree wim the viewpoint 2.Chapter 1 raises that Chinese criminal law is short of the rule of the deducing promise,but such situation brings some difficulties to Chinese judicial process.So I insist thatWe need to add the rule of the deducing promise to Chinese criminal law.In thedissertation,Chapter 2 introduces basic situation about the deducing promise inforeign countries and China,including the deducing promise’S meaning,essence andconstituents.Then I combine all kinds of opinions,to make clear my view about thededucing promise,make a specific limit of it.Chapter 3 analyzes the theory base ofadding the rule of the deducing promise to Chinese criminal law,from three aspects ofthe moral base,jurisprudence base and criminal base,then discusses the criminalsignificance of adding the rule of the deducing promise to Chinese criminal law fromsome practical circumstances:special injury、special intrusion and SO on.At last,Chapter 4 discusses the specific position of the deducing promise in Chinese criminallaw in future,points out that we should keep the causes of obstructing the breaks ofthe law in present position,absorbing the rule of the deducing promise,and at the endof the chapter,it discusses the arrangement of the deducing promise in Chinesecriminal law from two aspects of entity and form. The characteristic of this dissertation is tllat I discuss the correlated conceptionsand application of the rule of the deducing promise,combining Chinese criminaltheory and judicial practice closely,I give my comprehensions and suggestions on 论推定的承诺whether adding the rule of the deducing promise to Chinese criminal law. Key Words:the deducing promise;cause of obstructing the breaks of the law; constituents of crimes. 厦门大学学位
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论文属于 1、保密( ),在 年解密后适用本授权书。
2、不保密( ) (请在以上相应括号内打“√”) 作者签名: 弃谘 l 日期:舢7年吵月2。
日 别磴毪尽‘笔飞 日期:卿年叶月矽日 前 言 -●‘-_■一 刖 吾 推定的承诺作为被害人承诺的一种特殊类型,是排除犯罪性的正当化事由之一,这在一些国家尤其是大陆法系国家的刑事立法或者刑法理论中,已经得到公认。
中国刑法只规定了正当防卫和紧急避险,尚未有推定的承诺的相关规定。
由于推定的承诺与紧急避险以及民法上的无因管理存在着许多相通之处,又是我国司法实践中经常遇见但又令人颇感棘手的一种行为,在适用中容易与上述几种行为发生混淆,对这类行为该如何界定,如何做出令人信服的判决,这个问题亟待解决。
基于推定承诺的行为究竟是一种什么样的行为,其正当化的根据是什么,成立的条件又是什么,如何理解推定的承诺,这些都是推定的承诺理论中比较有争议性的问题。
事实上,推定的承诺从某个角度反映了对公民权利的保护,有利于社会互助风气的形成,在刑法上是值得肯定的,这从大陆法系国家和英美法系国家刑法理论关于此问题的众多学说也可以看出。
在中国刑法学界,学者们对推定的承诺研究得很少,直到上世纪80年代中期以后,刑法理论界才开始关注这一问题,于是,中国刑法是否应该引入推定承诺的理论并正式立法,引入的依据是什么,引入后又该如何定位和操作,这些问题被逐渐提上议程。
论推定的承诺 第一章 从一则案例看中国刑法体系中违法性 阻却事由规定的不足 第一节 由一则案例引发的争议 一、案情 张三是某外贸出口公司的营销部主任,住在市中心金辉小区2幢301室,平时忙于工作,每到周末便会携带妻子女儿回郊区父母家探望老人。
李四是他对门302室的邻居,在一中学任教。
由于双方平日经常走动,关系较好。
这天正逢周末,张三一家人又照常去父母家小住,无人在家。
李四在自家的阳台上休息,突然闻到一股很浓的烟火味,他立刻警觉起来,在四处检查确定自己家里没有问题之后,李四打开房门,发现浓烟正是从对门门缝里传出,他马上敲门,却发现无人应门,于是立刻拨打了119报警。
在等待救援的过程中,眼见烟越来越大,情况危急,李四迟疑了片刻,就砸开了邻居家的门,发现厨房已经被烧了一半,火势甚大,于是他跑进房间,把手提电脑、电视机等认为比较贵重的物品一一搬到门口,直到消防人员赶来救火。
事后调查得知,张三妻子在临走前忘了关掉正在烧开水的电磁炉,水烧干后引起了火灾。
对于李四的这种行为,众人有褒有贬,有人说他不应该随便破门而入,有人说他是急中生智,帮了张家的大忙,张三一家则对李四非常感激,因为李四把他们的大部分贵重物品都抢救了出来,避免了更大的损失。
我们撇开社会道德上的评价,单从刑法上来看待这种行为。
从表面上看,这种行为与非法侵入住宅罪的构成要件相同,形式上已经造成了对被害人居住权的侵害。
但是,仔细分析,我们发现,不能对这种行为简单定罪,因为从实际后果上看,它是有利于被害人的,似乎可以成立一种排除社会危害性的正当行为。
那么,我们应当依据什么样的理由给这种行为确定什么样的性质呢?学术界对此存在着三种不同的看法。
2 第一章 从一则案例看中国刑法体系中违法性阻却事由规定的不足 二、三种意见 -一、 一叮’T’五lAjl二. 第一、有人认为,这种行为构成了刑法上的紧急避险。
紧急避险行为在刑法中被认为是一种“排除犯罪性的行为”或者“阻却客观危害的行为”,各国刑法都对紧急避险制度做出了明确规定。
根据中国刑法第2l条的规定,紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一个较小合法利益的行为。
紧急避险的成立通常应当具备三方面条件:l、合法权益遇到了正在发生的危险;2、为了避免危险出于不得已而损害了其他人的合法权益;3、造成的损害在必要限度之内。
具体来说,紧急避险的前提是有危险发生,即某一种权利可能遭到损害的一种事实状态,这种危险可能是人为的,也可能是自然的,而且这种危险往往具有紧迫性,在时间上刻不容缓,在方法上万不得已。
面对这种情况,行为人出于避险的意思,实施了避险行为,对另一种合法权益造成了损害,而这种损害没有超过必要的限度,采取了舍小取大的方法。
①持该观点的人指出,面对火灾,行为人为了抢救邻居的贵重物品,才不得已破门而入,虽然一定程度上侵犯了邻居的居住权,却使邻居避免了火灾带来的更严重的后果,保护了其更大的权益,这与紧急避险的成立条件刚好吻合,故此行为应该以紧急避险定性。
第二、有人认为,这种行为构成了刑法理论上的推定的承诺。
推定的承诺,也称推定的同意,一般是指被害人虽然没有现实上的承诺,但是根据事实或者客观情况会当然地做出承诺。
@被害人承诺的行为和基于推定承诺的行为是外国刑法理论中研究较多的问题,多数是将他们有条件地作为阻却违法性事由来对待。
在现实中,被害人承诺的推定,一般是因为法益的持有人或者法定代理人不在现场或者未能及时赶到现场,以致未能及时做出承诺,或者虽然在现场,但却处于无意识能力和无行为能力的状态,而此时客观情况已经十分急迫,不做出“侵害”被害人的行为将会使被害人遭受重大的损失。
所以,被害人承诺的推定,是建立在这样的一种假设上,即被害人或者其法定代理人如果在现场,或者拥有意识和行为能力,在特定情况下,同样会做出相应的行为或者同意行为人做出相应的行为。
@持该观点的人提出,上述案件中的行为人破门而入的行为虽然并未得到被害人的承诺,但如果被害人在场的话,也会不顾一切首先抢救贵重的物品或者同意他人做出这样的举动,因为如①刘明祥.论紧急避险的成立条件【刀.新刑法专论,5.11.②邹积超.论被害人承诺的推定阴.山西警官高等专科学校学报,2004,(3):24.⑨同上,第25页。
3 论推定的承诺果不这样做的话,大火很快会吞噬被害人的房屋和所有财物,将使其遭受更大的损失,因此,行为人的举动反而保护了被害人较大的合法权益。
这正是推定的承诺的具体表现,故此行为应当认定为基于推定承诺的行为。
第三,有人认为,根据中国目前的规定,这种行为不应当认定为构成犯罪,但是在刑法上又无法做出准确的定性,因此可以从民法角度进行解释,适用无因管理的规定。
中国《民法通则》第93条规定:“没有法定或者约定的义务,为避免他人利益受到损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
”第109条规定:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害,而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。
”这两条法律条文是关于我国民法体系中无因管理制度的规定。
根据上述规定,我们可以看出,无因管理的构成必须具备三个要件:1、管理人没有法定的或者约定的义务;2、为避免他人利益损失而为管理;3、管理人须对他人进行管理或服务。
由此,我们可以概括出无因管理是没有法律规定和约定的义务,而为他人管理事物的行为。
①再看上述案例中的行为人,他本身没有法定或者与受害人约定的义务,却主动帮助受害人抢救贵重物品,这种行为完全符合无因管理的构成要件,因此,持该观点的人指出,行为人实施的实际上是一种民法上的无因管理行为,不仅无须承担责任,如果行为人本身因此受到损害的,还可以向对方要求赔偿。
这三种意见看起来都有自己的道理,但如果结合中国的相关法律及具体案情,我们会发现,他们又都有不能适用的理由。
那么,适用民法上的无因管理的意见是否可以接受?它在刑法上究竟又应当如何定性?这些都是无法逃避的问题。
到底是什么样的原因导致这种无法判定的结果,我们可以找到有效的解决方法吗?其他国家又是如何处理这类情况的呢?这一连串的问题等待着我们的解决。
第二节对上述三种意见的评析 针对上述争议,笔者认为,在中国当前的立法前提下,三种观点都有其不合①李进.借鉴无因管理制度,完善见义勇为立法川.南通航运职业技术学院学报,2003,(1):74. 4 第一章 从一则案例看中国刑法体系中违法性阻却事由规定的不足理或者过于片面的地方。
紧急避险基于其行为特征并不适用于本案,具体原因下文将会做详细解释;无因管理拘泥于民法,不能直接解决刑法问题;推定的承诺则因为在中国刑法中没有做出明确规定,也无法适用。
因此,可以说,正是由于中国刑法体系内关于违法性阻却事由的部分缺少推定的承诺这一重要内容,从而导致类似案件无法解决。
具体分析如下: 一、紧急避险与推定的承诺 首先,紧急避险是以损害他人法益,防卫、保全本人的法益为基本特征的,它的正当性来源于“紧急时无法律”这一古老的法律格言。
①从本质上看,紧急避险是在较大的合法利益与较小的合法利益不能同时保全的情况下,为保全较大的合法利益而不得已牺牲较小的合法利益的举措。
它虽然在客观上造成一定合法利益的损害,但是却使更大的合法利益免遭损害。
从客观后果上看,对社会是有益的;从主观上看,行为人造成较小合法利益的损害是出于不得已,目的是为了保护更大的合法利益,不但没有危害社会的故意,反而具有良好的动机,所以它为法律所认可和提倡。
圆由此可见,紧急避险之所以不负刑事责任,是由它的本质所决定的,进一步说,是由紧急避险行为的客观后果和主观动机所决定的。
我们再来看基于推定承诺的行为。
对于基于推定承诺的行为的内涵界定,国内外刑法学界看法不同,但在两个方面是基本一致的,一是在某种特定的情况下,被害人没有现实的承诺;二是被害人承诺的当然性,即在这种特定情况下,根据常理,被害人也会做出承诺或者做出同样的行为。
@大陆法系的刑法理论一般认为,推定的承诺应当包括两种类型:为被害人的利益而推定的承诺和为行为人或者第三人的利益而推定的承诺。
前者具体指被害人生活领域内的内在财务冲突或者利益冲突,但该冲突并非在适当的时期由被害人本人解决,而是应当根据被害人的意向以外部干预的途径予以解决。
后者指推定被害人为了行为人或者第三人的利益而放弃自身的利益的情况。
④而我国刑法理论通说只认可第一种类型,即为被害人利益而推定承诺的行为,笔者也赞成这种做法。
①马春生.紧急避险的法理探源【J】.浙江T商职业技术学院学报,2005,(4):31.②高铭喧,主编.新编中国刑法学【M】.北京:人民大学出版社,1998.287.③田国宝.论皋于推定承诺的行为【J】.法学评论,2004,(3)-134.④【德1汉斯·海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)【M】.徐久生译,北京:中国法制出版社,2001.467. 5 论推定的承诺 根据上面的介绍,我们来比较紧急避险和推定承诺的行为,我们会发现,同样作为刑法体系中的阻却违法事由,他们既有共同点,也存在着差异。
共同点主要表现在,二者的性质相同,都是面对危险,为了保护较大的合法利益而损害较小利益的行为;区别就在于二者的特征差异,即他们所保护的对象和损害的对象是不同的。
紧急避险保护的是国家、公共利益、本人或他人的合法权益,损害的是第三者的利益,也就是说它保护和损害的利益属于不同的主体,而推定的承诺保护的是第三者的利益,损害的也是第三者的其他利益,它所保护和损害的利益属于同一主体。
① 了解了二者的异同点,我们再回到案例中来。
案例中的行为人破门而入损害的是邻居的居住权,而抢救出贵重物品,保护的又是邻居的财产权,因此,行为人保护和损害的利益属于同一个主体,不能适用紧急避险的规定,应该适用推定的承诺的理论。
既然如此,可以确定采用第二种观点了吗?不能。
根据罪刑法定的原则,只有刑法中有明文规定的,才能作为定罪量刑的依据,而中国刑法明文规定的正当行为只有正当防卫和紧急避险两种,其他的只在刑法理论中有所涉及,所以,根据中国现行刑法,上述案例也不能适用推定承诺的理论,第二种观点合理而不合法。
由此可见,中国刑法中没有规定推定的承诺,司法实践中又没有将其作为超法规正当化事由予以适用的惯例,造成了这类案件在判决中的困难。
二、无因管理与推定的承诺 刑法中遇到了阻碍,我们就将视角暂时转移到民法领域来,看看能否从中有所启发。
根据上述第三种观点,本案可以适用民法中的无因管理制度。
无因管理制度是一种法律事实,它使管理人与受益人之间产生民事权利义务关系。
无因管理的管理人虽然有为他人利益管理的意思,但不须有与受益人发生民事法律后果的目的,也无法将管理他人事务的意思表示出来。
它之所以在当事人之间发生民事权利和民事义务,不是因为管理人有与受益人发生民事法律后果的意思,而是因为管理人管理他人事务这种事实。
圆该制度既包含了不得随意干涉他人事务的法律要求,又融合了推进人类社会互助友爱的精神内涵,具有积极的社会意义,①高铭暄,主编.新编中国刑法学【M】.北京:人民大学出版社,1998.287.②佟曾,马玉杰.浅析无因管理的构成要件【J】.沈阳建筑大学学报,2005,(7):93. 6 第一章 从一则案例看中国刑法体系中违法性阻却事由规定的不足这与推定的承诺在各国的立法宗旨是相一致的。
除此之外,二者还存在许多共通之处。
第一,在主观要件上,二者的行为人都具有维护他人利益的意图,主要表现为使他人的利益免受减损;第二,在客观要件上,二者都是针对他人的事务实施了管理或救助活动,这种管理或救助活动都以行为人不负有法定或约定的义务为前提;第三,在主体要件上,无论是无因管理还是推定的承诺,一切不特定的自然人都可以成为他们的行为主体,对行为能力没有特别的要求,只需具有相应的意思能力即可。
当然,这两者之间存在的最大区别在于,民法上的无因管理是一种法律事实,它只考虑偿还费用或者赔偿损失的问题,而基于推定承诺的行为,主要是一种法律行为,它可以排除行为的违法性,成为其正当化的重要依据,这也是二者分属于不同法律领域的结果。
因此,笔者认为,关于无因管理的处理意见可以说的通,但本案显然是强调刑法上的判定,持该观点的人却有意避开这个焦点,这是不可取的。
既然二者之间存在这么多相似的地方,那么,借鉴民法上的规定,在刑法中增加推定的承诺这一正当化事由,是完全可行的。
这在国外也有例可循。
例如,在德国刑法中,对推定的承诺起决定性作用的观点,同样以民法中关于无因管理的规定为基础。
①在意大利刑法中,为权利人的利益而为推定的承诺,可以纳入negotiorum gestio的范畴(《意大利民法典》第2028条),并因此而成为排除犯罪的原因。
但是,这种情况之所以不构成犯罪,法律依据不是刑法典第50条,而是刑法典第5l条第1款规定的依法行使权利或者履行义务(因为无因管理行为开始于为他人谋利益的行为,因而是一种权利,但管理行为一经开始,行为人就负有适当管理的法律义务)。
圆可见,既然我国民法中已经明确规定了无因管理,使得为避免他人利益受到损失进行管理或者服务的行为人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用,那么,相对应地,在刑法中规定推定的承诺,对为了他人利益实施了损害对方另一较小利益的行为人免于追究刑事责任,是完全行的通的。
三、结论 综上分析,笔者认为,本案只能适用推定的承诺,行为人无须承担刑事责任。
①【德】汉斯·海困里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)【M1.徐久生译,北京:中国法制H1版社,2001.469.②【意】杜·帕多瓦尼.意大利刑法学原理【M】.陈忠林译,北京:法律出版社,1998.153. 7 论推定的承诺鉴于中国司法的实际情况,很难把推定的承诺作为超法规的阻却违法事由进行合理的运用;因此,只有在中国刑法中增加推定的承诺这一规定,使其成为法定的阻却违法性事由,才能圆满解决上述案例。
8 第二章 推定的承诺的概述 .