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关键词: 诉讼调解制度/庭前调解/调审分离 内容提要: 我国诉讼调解制度虽饱受“东方经验”的赞誉在法律实践、政治设计、文化引导、经济效益、社会效果等方面都有独到的作用但在制度设计层面上的调审合一模式事实清楚、分清是非的规定赋予当事人反悔权等方面存在问题;在司法操作层面上也有程序法实体法约束的双重软化、片面强调调解结案率产生调解偏好、与法官必须保持中立的职业道德相悖等问题。
因此对其完善是一种历史的必然:包括实行庭前调解、调审分离制度取消查明事实、分清是非原则增强调解协议的执行力、取消当事人的反悔权强化程序法实体法约束、提高调解效率等。
诉讼调解制度是指人民法院在审理案件的过程中由审判人员主持本着自愿、合法的原则对当事人之间的权益等争议进行调解促成他们平等协商、达成协议、解决纠纷的法律制度。
我国的诉讼调解制度经过了大半个世纪的发展显示出了巨大的价值但也暴露了不少问题很多方面有必要改革。
一、我国诉讼调解制度的作用 作为饱受赞誉的“东方经验”诉讼调解制度有以下作用: (一)在法律实践上调解有利于加快整个审判流程并较好地解决“执行难”的问题。
1. 它可省略限期送达的麻烦。
诉讼调解一般都是直接约双方当事人到庭协商既可以马上完成限期送达的工作又可以立即进行磋商和解还可以节省一定的送达费用可谓一举多得。
2. 它可为法官节省更多的时间。
一份调解书的制作一般只需 20 分钟而一份判决书的制作一般需要 2 小时法官节省了时间可以把精力投入到疑难案件的审理中去。
3. 它可免除“执行难”的问题。
调解的案件一般都是当庭执行或在调解后的短期内执行很少存在“执行难”的问题。
4. 它可及时的归档存档。
调解的案件一般都是当庭送达当天生效这有利于案件的及时整理归档。
(二)在政治设计上调解能够平衡好现代法的精神与当地的社会生活状况和文化观念的冲突能够成为一个有效的工具渗透到乡村社会的治理当中在解决法律问题的同时解决社会问题从而改变着乡村使现实生活逐步符合现代法的规范和要求。
1特别是在我国目前新类型案件的法律缺位和乡村社会中习惯法盛行的情况下这一点更显得重要。
调解达成的协议一般是双方当事人都在场见证并自愿签收这也有利于减少当事人的顾忌减少地方保护主义减少腐败的机率。
(三)在文化引导上中国传统文化是一种强调和追求和谐的和合文化传统的调解制度与我国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系。
儒家思想倡导的这种和合文化对于调节人际关系、促进社会稳定发展具有不可低估的作用。
2调解不但鼓励当事人互相接受和尊重并对他人的处境和困难产生同情与关注;调解还能恢复当事人对自身价值、潜能及力量的信心尤其是解决问题和处理人际关系的能力。
因此调解不仅对人际关系有复和的作用而且能朝积极方向改变当事人有助于当事人更好地做人有助于其个人和道德的成长也有利于社会道德体系和信用体系的重建。
(四)在经济效益上与判决相比调解是实现社会成本最小化的有效方式。
总体上看诉讼成本可从时间角度、经济角度和伦理角度来衡量。
从时间角度看要经过起诉、立案、调查、庭审、判决、履行、执行等阶段;可能有一审、二审、再审等程序短则数月长则数年。
从经济角度看有案件受理费、勘验费、公告费等直接支出费用;有证人、鉴定人、翻译人出庭等间接支出费用;还可能产生异地诉讼的住宿伙食费、昂贵的律师代理费以及审理错误的犯错成本。
3从伦理角度看当事人还要承受短则数月长则数年的心事牵挂与精神折磨还有因诉讼产生的机会成本丧失和人格关系紧张对立或交流障碍。
而调解就是把矛盾解决在萌芽阶段省去了正常审判程序的大部分流程最大限度地压缩了成本。
(五)在社会效果上调解在解决法官的能力不足与人手不足方面也有其独特的作用。
在全国法院系统 25 万名干部中本科层次只占 5. 6 研究生只占 0.25。
法官在法律知识方面的不足通过其在调解中发挥社会实践的多元、生活阅历的丰富以及风土人情的熟悉同样起到圆满解决案件的效果。
而对于“案多人少”的东部沿海城市调解平均只要 22 天比起判决平均需要 90 天的优势 4无疑使得法官的工作效率有了大幅度提高在一定程度上弥补了人手不足的问题。
二、我国诉讼调解制度的弊端 (一)在制度设计层面上 1. 调审合一的模式存在弊端。
我国诉讼调解实行的是调审结合模式即调解和审判可以动态转换、交互运行。
开庭审理之前可调解;法庭辩论以后可调解;调解不成可判决;判决以前都可调解;案件办到哪里承办法官的调解工作就可做到哪里。
由于立法上调审合一调解人员的角色冲突使得常常自觉或不自觉地对当事人以劝压调、以判促调、以拖促调、以利诱调以促调解成功。
5这种随意性容易破坏司法的严肃性失去诉讼调解应有的公平正义的追求。
同时调解相对于判决而言具有的自愿性、和解性、协商性、开放性、保密性、程序的简易性、处理的高效性、结果的灵活性、费用的低廉性等比较优势在调审合一的诉讼体制中得不到充分发挥。
6 2. 事实清楚、分清是非的规定过于绝对。
调解的精髓在于当事人处分自己的合法权利因此达成的调解协议应有一定的弹性案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。
如果强调事实清楚则必须进行严格调查从而耗时耗资耗力牺牲程序利益。
审判实践中在案件事实清楚是非分清的情况下无过错方或优势方是很难做出让步的; 即使做出让步也难免有法院强迫之嫌。
很多案件的调解都是在事实不甚清楚是非不太分明的情况下当事人基于诉讼继续的风险而作出妥协让步进而达成调解协议的。
调解之核心在于当事人双方合意调解人之作用仅在为双方沟通信息增加对话之可能而非查明事实真相因而对案件查明事实、分清是非并不必然构成调解的前提。
7 3. 赋予当事人反悔权的规定不合理。
我国《民事诉讼法》第 9 条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的人民法院应当及时判决。
”根据这一规定当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力调解书送达时任何一方当事人都可以反悔而无需任何理由。
这一规定有悖于市场经济条件下的诚信原则。
平等民事主体之间一旦达成协议只要不违背法律协议就具有法律约束力不得反悔否则就要承担违约责任。
赋予当事人对调解协议的反悔权不仅对当事人在调解中的草率行为起到了鼓励作用而且否定了法院所做的调解工作损害了司法尊严危害了对方的守法行为加剧了整个社会的“诚信危机”。
(二)在司法操作层面上 1. 程序法实体法约束的双重软化导致程序法、实体法约束的失范。
8从程序法约束的失范看由于调解的随意性软化了程序法的约束给了法官一定的“操作”空间易造成法官行为失范和审判活动无序甚至产生司法腐败。
从实体法约束的失范看由于调解是以权利人做出牺牲为代价的而确认这种牺牲是有 2.隐性违法之嫌的。
片面强调调解结案率产生调解偏好。
我国的审判实务表明调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。
据统计调解结案率虽有所降低但与判决结案率比较仍占相当优势。
9与判决相比调解至少可给法官带来三方面的益处:它可使法官在相同的时间内办更多的案件;它可使法官回避做出困难的判断;它是一种风险较小的处理案件方式。
所以只要法律仍然把调解与判决共
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